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            團體標準中專利標準化的自我治理與制度構建

            發布于:2019-10-14 15:17:51來源:中國食品和包裝機械工業協會
               作者簡介

              陳俊華:武漢大學法學院博士研究生、武漢大學知識產權與競爭法研究所

              研究方向:知識產權法和標準化法

              魏晨雨:寧波市科技信息研究院助理研究員

              研究方向:知識產權法、知識產權管理、科技統計

              本文刊于《中國發明與專利》2018年第11期,感謝作者授權轉發!

              摘要:專利和標準的結合有其必然性、可行性和必要性?;趫F體標準在我國的發展趨勢,其將成為專利標準化現象最為凸顯的一類標準。國家頂層政策文件對團體標準中專利標準化持鼓勵和支持的態度。但是目前,有關團體標準中專利標準化的制度環境還未完善,自我治理亦未成熟。故須進一步加強社會團體在標準化領域的自我治理,通過專利政策從內部作用于專利標準化,同時構建制度(體系)營造外部制度環境。在保障團體標準的制定和實施的前提下,促進專利技術融入團體標準之中,推動對團體標準的培育和發展進程,最終使其能夠肩負起激發創新、推動發展與對外聯通之時代使命。

              關鍵詞:團體標準專利標準化自我治理制度構建

              1 團體標準中的專利標準化發展趨勢

              專利除了被狹義地理解為專利權外,還可以被理解為是具有新穎性、創造性和實用性的技術方案。[1]而標準則是指,為了在一定范圍內獲得最佳秩序,經協商一致制定并由公認機構批準,共同使用和重復使用的一種規范性文件。[2]從時代發展的角度來看,專利和標準的結合源于前者在現代科學技術發展中重要性的不斷凸顯以及后者對市場影響力的不斷提升。[3]兩者高頻結合之趨勢是社會科學技術、經濟活動發展的必然結果,特別是在通信等高新科技領域幾乎是無可避免的。[4]從價值追求的角度來看,專利可借助于標準得到充分、有效地傳播和使用,實現其市場價值的最大化;標準則可以借助專利提高水平和質量,從而被廣泛地接受和實施。[5]從功能實現的角度來看,專利和標準均為致力于解決相關領域實際問題的技術方案。又因為專利文本和標準文本在一般情況下均是公開可獲得的[6],故兩者的結合通常并不存在絕對的技術矛盾和保密障礙。[7]但是,若從法律性質的角度來看,專利具有鮮明的私人權利屬性,而標準則具有一定的公共物品屬性,以至于涉及專利的標準就成為了公共利益和私人權利的“對沖區”。其中,公共利益是廣大標準使用者和最終產品與服務消費者等不特定的多數人利益,私人權利則是指特定的專利權人利益。[8]對此,則需要在制度層面采取合理之措施,來協調所涉公共利益與私人權利之沖突,在促進標準的順利制定和廣泛實施的同時,保障專利權人的合法權益,從而達至一動態平衡之狀態。

              具體到團體標準,在我國2018年1月1日起施行的《標準化法》第一次賦予其法律地位[9],目前還處于一培育和發展階段。但是,可以預判的是,被賦予重任的團體標準,同時作為一種最為重要的市場自主制定的標準[10],其必將成為專利標準化的主要“陣地”,其中的專利標準化問題將會較其他類型的標準更為突出。[11]這主要是因為以下幾個原因:1. 團體標準將在數量和規模上成為我國標準的主要標準類型。隨著我國標準化改革的不斷深入,強制性標準(國家標準)與推薦性標準(國家標準、行業標準、地方標準)將繼續整合、精簡和縮減。更多的標準將由市場主體遵循市場規律制定。[12]政府將不再充當標準的主要提供者,轉由市場自身去滿足標準的自足供給;2. 團體標準將在功能和作用上成為我國標準的上限標準類型。在質量時代,根據標準功能和作用的分工,質量下限(基礎、安全、通用等要求)主要依靠強制性標準和推薦性標準來保障和滿足,而質量上限(市場和創新等需要)則主要通過團體標準和企業標準來提升。[13]并且根據《標準化法》的規定團體標準和企業標準中的技術要求通常要高于強制性標準和推薦性標準;[14]3. 團體標準將在應用和推廣上成為我國標準的主流標準類型。團體標準是市場自主制定的標準,并不絕對受制于國家身份,其在應用和推廣上具有溢出效應。[15]這使得團體標準不絕對受制于國家身份,一旦真正地被市場所接受,會比企業標準更有助于在全球范圍內對外聯通、建立規則,從而增大、增強在全球范圍內的話語份量。[16]4. 團體標準將在競爭和創新上成為我國標準的核心標準類型。區別于政府主導制定的標準之間的非競爭關系,團體標準之間是存在競爭關系的。在相同領域可以存在技術指標類似的標準,它們并非要在標準制定前通過互相協商規避沖突,而是要在標準實施時通過市場競爭優勝劣汰。也正因如此,團體標準會反映出最新的創新成果,并能充分激發創新活力。[17]在目前我國頂層政策文件中也將專利標準化作為團體標準起到促進創新、推動進步等作用的主要方式。對此筆者將在下文具體展開論述。

              基于上述4點原因可以發現,團體標準本身對團體標準化主體具有激勵作用,致使團體標準化主體在開展團體標準化活動時,傾向于將其所擁有的代表創新成果的專利技術融入于團體標準之中,通過團體標準的特性,進一步提升其在相關市場里的競爭力,凸顯其在相關行業內的引領性。但是,我國團體標準的現狀仍遠未成熟,專利標準化對于團體標準化主體而言可能如同一把“雙刃劍”,倘若不能很好地規范化開展,則會使得其中公共利益與私人權利之間的動態平衡失衡,從而增加承受風險之概率。因此,接下來亟須開展的工作就是要在充分了解有關團體標準中專利標準化的頂層政策要求、具體制度規定和內部自我治理的概況的前提下,采取合理之措施從內部自我治理和外部制度構建兩方面來保障專利標準化成為團體標準存在和發展的動力而非阻力。

              2 國家頂層政策文件對團體標準中專利標準化的要求

              目前在我國,專利與標準的結合已獲頂層政策的認可、鼓勵和支撐。在國務院于2008年6月5日公開發布的《國家知識產權戰略綱要》(國發〔2008〕18號)中就已明確提出要制定和完善與標準有關的政策,規范將專利納入標準的行為。[18]在國務院于2012年2月6日公開發布的《質量發展綱要(2011-2020年)》(國發〔2012〕9號)中提出要注重創新成果的標準化和專利化,從而起到扭轉重制造輕研發、重引進輕消化、重模仿輕創新狀況之作用。[19]在國務院辦公廳2016年9月6日公開發布的《消費標準和質量提升規劃(2016-2020年)》(國辦發〔2016〕68號)中提出要加強消費品領域科技、專利、標準一體化研究,鼓勵將擁有自主知識產權的關鍵技術納入標準,從而起到推動技術創新、標準研制和產業化協調發展之作用。[20]在于2017年9月5日公開發布的《中共中央 國務院關于開展質量提升行動的指導意見》(2017年第27號)中則提出要建立健全技術、專利、標準協同機制,從而起到破除質量提升瓶頸之作用。[21]

              隨著全國性的標準化改革的開展和深入,明確提及團體標準中的專利標準化的頂層政策文件亦陸續公開發布。在國務院于 2015年3月11日公開發布的《深化標準化工作改革方案》(國發〔2015〕13號 )中唯一明確提出支持的就是專利與團體標準的結合,從而起到推動技術進步之作用。[22]在國務院辦公廳于2015年12月17日公開發布的《國家標準化體系建設發展規劃(2016-2020年)》(國辦發〔2015〕89號)中又明確提出要加強專利與標準相互結合,促進標準合理采用新技術,并鼓勵社會組織將擁有自主知識產權的關鍵技術納入團體標準,從而起到促進技術創新、標準研制和產業化協調發展之作用。[23]在原質檢總局[24]與國家標準委于2016年2月9日公開發布的《關于培育和發展團體標準的指導意見》(國質檢標聯〔2016〕109號)中亦明確支持專利融入團體標準,從而起到促進創新技術產業化、市場化之作用。并進一步提出要制定團體標準涉及專利的處置規則,對于團體標準中的必要專利,應及時披露并獲得專利權人的許可聲明等具體要求。[25]在原質檢總局、國家標準委、工業和信息化部于2016年8月1日聯合公開發布的《裝備制造業標準化和質量提升規劃》(國質檢標聯〔2016〕396號)中則進一步指出在裝備制造業領域亦要通過標準促進科技成果、專利技術轉化和快速推廣應用,并支持專利融入團體標準,從而起到推動裝備制造業技術進步之作用,并要求通過加強法規政策的建設,合理處置裝備制造業標準中所涉及的專利。[26]

              對上述與團體標準中專利標準化有關的現有國家頂層政策文件進行系統性、綜合性的文本解讀可以得出以下幾點重要的信息:1. 國家高度重視團體標準中的專利標準化,并對此采支持、鼓勵之態度;2. 專利標準化是團體標準起到促進科技創新、推動技術進步、提升質量水平、保障產業發展等作用的主要方式;3. 團體標準中的專利標準化在依靠社會團體自我治理的同時,需要外部進行必要的引導與規范。

              3 目前我國團體標準中專利標準化的制度環境與自我治理

              3.1 我國團體標準中專利標準化的制度環境現狀

              3.1.1在法律制度層面

              現行的《標準化法》和《專利法》均未就專利標準化給予回應。在《標準化法》之前的修法過程中,所有的公開征求意見稿中也均未對專利標準化做出回應。[27]但是在目前的《專利法》修法過程中,卻對專利標準化創設性地做出了回應,即為國家知識產權局于2015年4月1日公開征求意見的《專利法修改草案(征求意見稿)》第82條(新增X9條)[28]以及于同年12月2日公開征求意見的《專利法修訂草案(送審稿)》第85條(新增)。[29]而在2018年3月2日,國務院已提請全國人大常委會審議專利法修訂草案。[30]這兩部公開征求意見稿在具體的條文內容上保持一致,即設計了標準必要專利默示許可制度。[31]但遺憾之處在于其將適用標準之范圍僅限定為國家標準,而未涵蓋團體標準等其他法定類型的標準。

              3.1.2在部門規章層面

              由國家標準委和國家知識產權局聯合制定并于2014年1月1日其施行的《國家標準涉及專利的管理規定(暫行)》,是我國首部關于專利標準化的部門規章,主要對國家推薦性標準中涉及專利的信息披露、專利實施許可、強制性國家標準涉及專利問題的處理、采標中專利的處理等問題進行了規定。[32]但遺憾之處仍在于其將適用標準之范圍僅限定為政府主導制定的標準,未涵蓋團體標準等市場自主制定的標準。[33]基于《標準化法》的要求[34],原質檢總局、國家標準委聯合民政部制定了《團體標準管理規定(試行)》,并于2017年12月15日公開發布。其中對團體標準中的專利標準化做出了原則性規定,主要有:1. 應制定相關知識產權政策、2. 應披露和公開專利信息;3. 應獲專利權人的許可聲明。[35]國家發展和改革委員會先后于2015年12月31日和2017年3月23日發布的歷次《關于濫用知識產權的反壟斷指南(征求意見稿)》,從維護市場良性競爭秩序的角度回應了專利標準化問題。對文本進行解讀可以得出,其中所指之標準應該包括團體標準。[36]

              3.1.3在司法解釋層面

              于2016年4月1日實施的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》,是我國第一部回應專利標準化的司法解釋,對我國標準必要專利問題的司法實踐產生了重要影響。其中第24條對推薦性標準涉及專利侵權糾紛具體適用法律的問題做出了明確規定。[37]但遺憾之處依舊在于其所規范之對象范圍是推薦性標準(國家標準、行業標準和地方標準),而未涵蓋強制性國家標準、團體標準和企業標準。

              3.1.4在國家標準層面

              于2010年1月1日實施的GB/T 1.1-2009《標準化工作導則第1部分:標準的結構和編寫》(以下簡稱,GB/T 1.1-2009),其中附錄C較為簡單地回應了專利標準化,即原則性地設計了在標準的編制過程中,專利權人對相關專利信息的披露規則。[38]作為現行有效的推薦性國家標準,其適用于各類法定標準的編寫。[39]GB/T 1.1-2009提高了《國家標準涉及專利的管理規定(暫行)》的可操作性。[40]為進一步提高該規定的可操作性,國家標準委組織起草了GB/T 20003.1-2014《標準制定的特殊程序第1部分:涉及專利的標準》(以下簡稱GB/T 20003.1-2014)并于2014年5月1日實施,其對國家標準中的專利標準化作了較為詳實的規則設計。但不同于GB/T 1.1-2009的是,同樣作為現行有效的推薦性國家標準,GB/T 20003.1-2014的適用范圍僅為政府主導制定的標準。[41]為進一步落實頂層政策文件的改革要求,培育和發展我國的團體標準,原質檢總局和國家標準委共同發布了GB/T 20004.1-2016《團體標準化 第1部分 良好行為指南》(以下簡稱GB/T 20004.1-2016),并于2016年4月25日實施。GB/T 20004.1-2016是目前我國唯一直接回應我國團體標準中的專利標準化的推薦性國家標準。其中對社會團體的專利政策的主要內容做了原則性要求,對于更為詳細的細節規則,則在此直接引用了GB/T 20003.1-2014。[42]但這一指引性的處理,其合理性有再討論之必要。

              除此之外,北京市高級人民法院于2017年4月20日發布的《專利侵權判定指南(2017)》也對如何解決與專利標準化有關糾紛進行了有益之嘗試,但是其亦將標準限制于推薦性標準。[43]故綜合而論,目前我國有關團體標準中專利標準化的制度環境現狀并未成熟。究其原因主要有以下幾點:1. 團體標準本身還處于“成長期”。目前有關專利標準化的制度環境主要形成于2015年前后,是解決現實問題的階段性狀態,是各方共識的階段性體現。故可以發現,大部分的制度規則均適用于推薦性標準,這是因為在我國的標準體系中,推薦性標準長期占據絕大多數份額[44],國內有關糾紛也主要是涉及推薦性標準中的專利標準化[45];2. 我們習慣于從專利的角度而非從標準的角度討論和研究專利標準化,這就容易出現制度構建的片面性;[46]3. 從觀察域外成熟的經驗可以發現,要實現專利標準化的規范化,各個社會團體的內部專利政策要起到更為重要的作用。

              3.2我國團體標準中專利標準化的自我治理概況

              根據《標準化法》的規定,我國的團體標準化主體主要包括學會、協會、商會、聯合會、產業技術聯盟等社會團體。[47]目前在我國,這些已經制定或者將要制定團體標準的社會團體都會陸續通過統一的全國團體標準信息平臺(http://www.ttbz.org.cn/)向社會公開其相關信息。并且,根據《全國團體標準信息平臺用戶管理規定(試行)》的有關規定,如果這些社會團體已經有了專利政策文件(自己制定或者等同采用),則須進行上傳和公開。[48]而這為我們觀察和研究目前我國團體標準中專利標準化的自我治理概況提供了便利條件。故通過對目前平臺上已經注冊成為成員的和正在公示的社會團體[49]的專利政策進行歸納和總結,可以發現目前我國團體標準中專利標準化的自我治理概況,主要存在以下幾種現象:

              1. 有專門的知識產權政策(如中國通信標準化協會的《中國通信標準化協會知識產權政策(試行)》等);

              2. 采用GB-T 1.1-2009,并在團體標準管理辦法中專門對專利標準化做出了較為具體的規定,涵蓋涉及專利的信息披露、專利實施許可、專利信息公示程序、專利轉讓后的處理、專利實施許可費用等(如崇州市農民專業合作經濟組織聯合會等);

              3. 采用GB-T 1.1-2009,并在團體標準管理辦法中規定,協會不負責對涉及專利內容的真實性、有效性和合法性進行鑒別,一旦標準中涉及專利,標準起草單位應及時請專利權利人根據有關規定做出書面的專利實施許可聲明,該聲明應作為標準報批材料之一(如中國電器工業協會等);

              4. 在團體標準管理辦法中規定,須作標準是否涉及到專利的說明。如果涉及到專利,則提案人應提供專利持有人同意將有關技術方案制定成標準,以及同意放棄或在聯盟內部采用合理無歧視的專利許可的書面聲明;(如國家半導體照明工程研發及產業聯盟等);

              5. 采用GB/T 20003.1-2014和GB/T 1.1-2009,并在團體標準管理辦法中作了需要制定相關處置規則、程序和要求的原則性規定(如深圳市質量協會等);

              6. 采用GB-T 1.1-2009,并在團體標準管理辦法中作了需要制定相關處置規則、程序和要求的原則性規定(如廣東省農村電子商務協會等);

              7. 采用GB-T 1.1-2009,并在團體標準管理辦法中規定,團體標準如涉及專利,其標準編制、實施等應符合國家對標準涉及專利的相關規定(如珠海市社會體育指導員協會等);

              8. 采用GB-T 1.1-2009,并在團體標準管理辦法中規定,如果有涉及專利相應材料須作為報批材料一并報送(如上海市聚氨酯工業協會);

              9. 采用GB-T 1.1-2009,并在團體標準管理辦法中規定,標準中如果涉及專利,應有明確的知識產權說明(如中國散裝水泥推廣發展協會);

              10. 采用GB-T 1.1-2009(如崇義縣水餃協會等);

              11. 采用GB/T 20003.1-2014(如江西省物流與采購聯合會等);

              12. 沒明確是否有專門的專利政策,僅在團體標準管理辦法中作了需要制定相關處置規則、程序和要求等原則性規定(如貴州省體育場地設施建設行業協會等);

              13. 沒明確是否有專門的專利政策,且在團體標準管理辦法中也沒有任何相關規定(如甘肅省美發美容協會等)。

              雖然在《團體標準管理規定(試行)》中明確規定了社會團體開展團體標準化活動時,應制定相關知識產權政策,并且大部分社會團體在其團體標準管理辦法中也都明確指明是根據《團體標準管理規定(試行)》等有關政策性、規范性文件而制定。但通過上述的統計與歸納可以發現,目前我國開展團體標準化活動的社會團體內部的專利政策在整體上呈現出了依靠國標、過于簡單、缺乏體系等現象。究其原因主要有以下2個:1. 因有些社會團體所處之行業領域以及具體工作之自身特征,使其在開展團體標準化活動時很少或者幾乎不會涉及專利技術;2. 與國際標準化組織(ISO)、歐洲標準化委員會(CEN)等這類專門從事標準化活動或者與國際電工委員會(IEC)、國際電信聯盟(ITU)、電氣電子工程師協會(IEEE)和歐洲電工標準化委員會(CENELEC)等這些已經具備成熟的標準化活動經驗的組織不同,目前我國大多數開始或者準備開始從事團體標準化活動的社會團體,其成立之初衷并非為專業從事標準化活動,而至今才2年左右的發展時間(包括試點)也并不能使它們具備成熟的標準化經驗,更別提專利標準化又是標準化活動中最為復雜的部分之一。當然,這同時也凸顯出學習專利標準化內部自我治理之成熟經驗與營造合理的外部制度環境的重要性。

              4 加強自我治理從內部作用于團體標準中的專利標準化

              從我國開始標準化改革之初,對于最終的目標定位就是要堅持簡政放權,切實轉變以政府為主導的標準化管理格局,從而健全統一協調、運行高效、政府與市場共治的標準化管理體制,形成政府引導、市場驅動、社會參與、協同推進的標準化工作新格局。[50]這與體現“有效政府”的新自由主義之理念與現代社會所要求的政府與市場共同治理的理念不謀而合。[51]這一理性定位又被修訂后的現行《標準化法》加以鞏固。在標準化領域,政府角色的轉變,意味著傳統規制模式[52]的淡化,這在培養和發展團體標準方面體現得最為突出。政府更多地是出于對團體標準化活動的“鼓勵和支持”而提供外部服務和指引,而非直接干預和管制。因此,社會團體則要更多地通過內部的自我治理來保障團體標準化活動之良好運轉。而社會團體維系自我治理的基礎就是要通過充分地行使自治權(主要體現為規則制定權),建立并不斷完善自我治理的機制,為團體標準的發展提供可持續性保障。[53]

              具體到專利標準化,社會團體自我治理的重要機制就是基于成員之間的協商一致而制定符合自身發展需要的專利政策,從而對內部成員起到約束作用,最終達到平衡利益、遏制沖突、促進標準實施的目的。通過觀察國際和域外發達地區和國家的具有影響力的標準化組織的成熟經驗可以發現,標準化組織一般會通過制定專利政策,構建事前協調機制,以確保標準的有效實施。[54]在國際層面上,如國際標準化組織(ISO)、國際電工委員會(IEC)和國際電信聯盟(ITU)這三大國際標準化組織于2006年3月共同發布了《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策》[55],為了更好地配合實施共同專利政策,它們又于次年同月發布了《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策實施指南》,隨后為適應發展以及回應不斷產生的熱點問題,三大國際標準化組織分別于2012年4月21日和2015年6月26日發布了修訂版[56]。在域外發達地區,如歐洲標準化委員會(CEN)和歐洲電工標準化委員會(CENELEC)則于2009年11月底共同發布了《CEN/CENELEC指南8:CEN-CENELEC關于專利(和其他基于發明的法定知識產權)共同政策實施指南》,在經歷了3次修訂后于2015年共同發布了最新版本[57],這是對《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策》在歐洲范圍內得以具體實施的進一步細化。在域外發達國家,如美國國家標準協會(ANSI),雖然其本身并不制定標準,但是其專利政策至今已歷經85年的演變發展。[58]在2018年它又在最新發布的《ANSI基本要求:美國國家標準的正當程序要求2018》中體現了其最新的專利政策。[59]

              誠然,不同的標準化組織由于其所處的行業以及地域的不同,在處理知識產權問題上,往往存在差異,致其自身的知識產權政策,往往也隨著技術和產業環境變化的發展而發展。[60]但是這并不意味著標準化組織的專利政策就毫無邏輯與章法可循。而實際情況則是,成熟的標準化組織的專利政策,在其核心內容上,是基本上保持一致的。如果我國的社會團體想加強自我治理從內部規范團體標準中的專利標準化,那么應該學習這些成熟經驗之共性,再基于共性發展個性?;谏衔膶δ壳拔覈鴪F體標準中專利標準化自我治理概況的歸納和總結的結果,筆者認為,有必要對作為團體標準化主體的社會團體在專利標準化的自我治理方面進行適當之引導。對此,鼓勵和支持我國已經或者即將從事標準化活動的社會團體制定專利政策的GB/T 20004.1-2016已在一定程度上起到了引導作用,即有關團體標準的專利政策的主要內容宜包括但不限于:團體標準涉及專利問題處置的目標或宗旨;對專利權人進行專利信息披露的相關要求;基于公平、合理(包括免費或收取合理許可費)和無歧視條件進行自愿性專利實施許可承諾的要求;對標準所涉及專利信息的公布要求;專利轉讓后許可承諾的存續要求。[61]因此,須對已經或者即將從事團體標準化活動的社會團體繼續做好GB/T 20004.1-2016的標準宣貫工作。

              承上文之所述,尊重對專利標準化的自我治理是培育和發展團體標準的原則和立場,筆者也堅信隨著我國團體標準的不斷發展,作為團體標準化主體的社會團體也將會制定并不斷完善其專利政策,從而成為司法實踐的重要參考依據。但是,面對我國團體標準中專利標準化自我治理之現狀,社會團體專利政策所呈現出來的“亂象”,筆者認為,有必要對作為團體標準化主體的社會團體在專利標準化的自我治理方面進行適當之引導(如GB/T 20004.1-2016等),甚至有必要通過有效之措施規范和彌補因目前社會團體專利政策缺失不全面、過于原則性等所產生或者可能產生之弊端。對此,通過適當之制度(體系)構建營造良好之制度環境則為良策。這也符合《標準化法》所做出的對團體標準的制定進行規范、引導和監督的規定。[62]對此,筆者將于下文展開具體討論。

              5 構建制度(體系)從外部作用于團體標準中的專利標準化

              在歐美這些傳統的發達地區和國家,團體標準有著悠久的歷史,被高度重視,是這些地區和國家標準體系的主要部分。長期的發展積淀以及市場競爭的優勝劣汰,使得這些地區和國家從事團體標準化活動的社會團體通常會有較為成熟的專利政策來降低自身發展之風險,并為解決糾紛提供重要之依據。但是,我國的團體標準是標準化深化改革的新生事物,其所對應之標準化活動也還處于探索發展階段,社會團體內部對于標準化之自我治理經驗還未成熟,對于其中最為復雜之專利標準化部分則更是如此。如上文所述,目前我國社會團體內部的專利政策在整體上暴露出依靠國標、過于簡單、缺乏體系的問題。故有必要在尊重團體標準化主體的專利政策的基礎上,通過外部制度(體系)之構建,表達國家對團體標準中專利標準化之立場,彌補因專利政策缺失不全面、過于原則性等而產生之漏洞,規范專利政策的整體框架結構,指引專利政策的具體完善方向,最終遏制亂象發生之可能,平衡主體之間之利益,降低糾紛產生之概率,提升糾紛解決之效率。而且,從上文對目前我國團體標準中專利標準化的自我治理概況的歸納和總結的結果可以發現,目前我國社會團體在標準化方面之自我治理,尤其是對專利標準化部分,還明顯有對外部制度規則之依賴傾向。并且,專利標準化行為作為一種社會行為,是可以成為并且也應當成為法律規制的對象。[63]這同樣說明了,構建制度(體系)從外部作用于團體標準中的專利標準化是具有必要性和可行性的。

              在我國,《團體標準管理規定(試行)》、GB/T 1.1-2009、GB/T 20004.1-2016等已初步為團體標準中專利標準化營造出了一個外部制度環境,但仍存在繼續完善之空間。而在繼續構建具體制度(體系)之前,確有必要對專利標準化行為做進一步之分解。對此,筆者認為可以將專利標準化行為分解為兩部分,第一部分是專利技術的融合,即在標準的制修訂過程中將專利技術以一定的條件融合進入標準之中;第二部分為專利權利的行使,即在標準的實施過程中進行專利許可、轉讓等。對于第一部分而言,披露專利信息與做出許可聲明是核心內容。而對于第二部分而言,協商許可費用與專利轉讓處置則是核心內容。隨后需要明確的是構建具體制度的宗旨,即為在保障和促進團體標準的制定和實施的前提下,鼓勵和支持專利技術融入團體標準之中。[64]這同時也是國家和社會團體的共同立場表達。對于前者因上文已做闡述,故在此不再贅述。對于后者,在市場競爭機制的作用下,社會團體在制定標準時融入專利技術之目的在于提升團體標準作為一種產品的市場競爭力,倘若因此而阻礙了標準的制定和實施,則必然是事倍功半的。而就構建具體制度(體系)而言,可以分為事前引導規范制度(體系)和事后司法處理制度(體系)兩部分進行構建,從而取得相得益彰之效果。

              對于事前引導規范制度(體系)的構建,主要目的是為了指引和規范從事或者即將從事團體標準化活動的社會團體制定符合自身需求的、完善的專利政策。故可以在《團體標準管理規定(試行)》、GB/T 1.1-2009、GB/T 20004.1-2016的基礎上進行合理、適度之細化。首先,明確專利政策的核心內容框架:規范團體標準中專利標準化的目標、宗旨和原則部分、專利信息的披露(包括對內和對外)部分、專利的實施許可部分(包括專利轉讓后的許可存續);其次,明晰核心部分中所涉及術語的具體概念含義;最后,進一步細化各核心部分可以或者應該包括的具體實體性和程序性內容。如在專利信息的披露部分包括,披露主體、披露客體、披露對象、披露時間、披露流程等。又如在專利的實施許可部分包括,許可聲明模式、許可聲明時間、許可聲明流程、專利轉讓后許可聲明的存續等。而進一步的內容細化,則要交給社會團體通過制定具體的專利政策來完成。至于實現路徑的選擇,筆者認為具體可以采用制定“辦法+標準”的模式加以實現。這就相當于標準與法律相結合的模式一樣,即前者可以很好地成為對后者原則性的補充和落實。[65]而且如今,標準與法律的融合已經遍布體現于諸多領域,呈現出“你中有我”和“我中有你”的狀態。[66]而這種已證之可行、有效的模式,可以成為我們構建有關團體標準中專利標準化事前引導規范制度(體系)提供有益的參考樣本。

              對于事后司法處理制度(體系)的構建,主要目的是為了作用于由團體標準而產生之專利糾紛的解決,彌補目前我國社會團體自身專利政策的缺失、片面、過于簡單、過于籠統而產生的漏洞,并進一步解決因此而導致的司法困境。筆者認為可以具體基于以下幾點構建具體的制度(體系)[67]:1. 對專利技術的直接使用,除非屬于法定的不視為侵犯專利權情形[68],否則均應以許可作為使用專利技術的前提條件,不然視為侵犯他人專利權;2. 專利權人參與了團體標準的制定,或者經專利權人同意將其專利技術納入團體標準的(無論是否對外披露所涉專利信息),即視為專利權人許可他人在使用標準的同時使用專利技術;3. 標準實施后,專利權人可以要求標準使用者支付一定的專利實施許可費或者免費許可,但要求支付的專利實施許可費應在公平、合理、無歧視的基礎上提出;4. 專利權人與標準使用者經充分協商仍然無法達成一致的,可以通過訴訟解決專利實施許可費糾紛,人民法院應當綜合考慮標準的實施范圍、包含在標準中的專利技術對實現該標準的性能與作用的重要程度、專利的使用范圍(技術領域、地區等)和使用期限、其他已經達成的相同的、類似的或者可比的專利許可合同中的專利實施許可費、參與標準制定的企業生產和銷售采用該標準的產品情況等因素加以決定;5. 未經專利權人同意,也未獲得實施專利技術的強制許可,將專利技術納入團體標準的,后標準使用者又未獲得許可的,屬于對他人專利權的侵犯,制定該團體標準的社會團體應被視為共同侵權。至于實現路徑的選擇,筆者認為具體可以采用制定“法律或條例+司法解釋”的模式加以實現。

              6 結語

              專利和標準的結合可以產生1+1大于2的效果。而基于團體標準在我國的發展趨勢,其將成為專利標準化的主要“陣地”?,F階段,得到國家頂層政策重視,并要予以重點培育和發展的團體標準,必須通過外部的制度規則和內部的自我治理協同作用,來處理好其中的專利標準化問題。但是目前,有關我國團體標準中專利標準化的制度環境還未完善,自我治理亦未成熟。故有必要進一步加強社會團體在標準化領域的自我治理從內部作用于團體標準中的專利標準化,同時構建制度(體系)從外部作用于團體標準中的專利標準化。而無論是內部專利政策還是外部制度規則都應在保障和促進團體標準的制定和實施的前提下,鼓勵和支持專利技術融入團體標準之中,從而實現培育和發展團體標準之戰略目標,完成我國標準化改革之重要任務,最終使團體標準能夠真正肩負起激發創新、推動發展與對外聯通之時代使

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